余村 向青春

人身权、财产权、劳动权、受教育权等等都是需要国家保护的权利，是公民生存以及生存质量的必然需求。

将无产阶级的形象或人民的形象进一步坐实，就是1975年《宪法》第3条中所谓的工农兵。为实现这个目标，在接下来的正文部分中，《英国人身保护法》还详细规定了各郡官、典狱官或其他官吏的法律义务。

1679年《英国人身保护法》的序言部分阐述了该法的立法背景与主要目标：保护刑事犯及刑事嫌疑犯的正当权益。近代宪法规定的平等而自由的人，是资本主义革命的产物：政治上，传统的君主与贵族被拉下神坛，公共事务的支配者变成了新兴的资产者。②在日本，星野英一比较了近代民法中的人与现代民法中的人，研究了近代民法向现代民法的转变，发现在其背后则是从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变。就相同的一面而言，胜利的人民形象与失败的反动分子形象依然保留，这是1954年《宪法》规定的人的整体图景。对于近代西方宪法领域中存在的这种名与实之间的差异，恩格斯在《英国状况·英国宪法》一文中已经作了深入细致的考察，兹不再赘述。

伯爵之继承人应缴一百磅，男爵之继承人亦缴一百磅，武士之继承人则缴一百先令。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有与男子平等的权利，实行男女婚姻自由。为了回应社会现实，应当在形式法治的框架内，融入部分实质法治的要素，附条件地承认行政规定的效力，并由法院依照这些条件和规则予以审查。

第三，法律规范统摄的范围越广，其规范的内容便越抽象。这里，引用一般是指行政规定可以作为裁判文书理由部分的依据，但不能作为裁判结论部分的依据。国家质量监督检验检疫总局、国家认证认可监督管理委员会于2003年11月26日下发的国质检认联[2003]443号《关于实施认证行政处罚有关问题的通知》就将地方质量技术监督部门界定为省、市、县级质量技术监督部门。[2]数据根据国家食品药品监督管理局网站公布的相关法律文件的数量统计而来。

[14]2004年5月18日发布的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。根据《行政法规制定程序条例》第31条第1、 3款的规定，国务院对行政法规做出的解释性规定与行政法规具有同等效力。

法院对行政规定的审查应当作为审查具体行政行为合法性的前提，它只是通过审查作为具体行政行为依据的行政规定的合法性，从而决定是否选择该行政规定作为行政诉讼中的裁判依据。在行政诉讼中，法院对行政规定既不能完全抛开，又不能完全信任。[19]例如，在《遂川县南江乡卫生院等诉遂川县食品药品监督管理局药品行政处罚纠纷案》中，《卫生部关于卫生行政部门查处非法经营预防用生物制品行为适用法律问题的批复》（卫政法发[2004]214号）明确了卫生部门在国务院未制定出预防性生物制品流通和使用管理办法前，应依据《预防用生物制品生产供应办法》对非法经营预防用生物制品的行为进行查处。[15]董皞：论行政审判对行政规范的审查与适用，载《中国法学》2000年第5期，第43页。

此前，可以容许以行政规定的形式积累立法经验。1989年颁布的《行政诉讼法》对规章作了不同于法律、法规的规定，即法律、法规是法院审案的依据，规章则仅是参照。上位法一般只是作出框架性的规定，具体细节有待于行政规定结合具体事实进一步细化。[18]对于下位法对上位法的抵触情形，最高人民法院于2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中做出了具体明确的规定。

[16]其正当性主要是指规定内容合理，符合法治的精神与原则，包括比例原则、可预测性原则、平等原则和诚信原则等，符合事物本质以及经验法则或社会公认的价值。只要不与宪法、法律、法规相抵触（这是宪法规定的总原则），地方政府根据本地实际情况制订行政措施，发布决定并不违法。

长期以来，在行政系统内部形成惯例，具有一定的权威性和可预测性。[3]行政规定在内容上也具有规范性，对一定社会关系进行调整，提供行为模式与行为规则，对不特定的人或事具有普遍约束力和反复适用性。

[16]李杰：其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析，载《行政法学研究》2004年第4期。[7]我国台湾地区的行政规则虽与本文行政规定并非同一概念，但二者在外延上有相当大程度上的重合。这是实质法治对形式法治的一种矫正机制，即法律条文的效力不是绝对的，它本身是可以质疑、可以评价的。[15]从以上两个法律文件可以发现，最高人民法院正是采取了实质法治的立场，有条件地认定了行政规定的效力，这些条件首先是行政规定具备合法性和正当性。人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。加之我国地域广阔，人口众多，地区差异大，这就更进一步强化了这种复杂性和多变性。

总之，在形式法治背景下，行政规定不是正式的法律渊源，不是法院审理案件必须遵循的依据，对法院不具有法律约束力。领导与监督是公共行政可能的结构原则，在民主国家中作为促成统一的工具，层级模式的根本作用是不容置疑的。

以致有人指出，较大的市的规章和规范性文件之间的顷刻转化的背后隐藏的是行政权力的权威，而非法律的正式确认和规定。在《毛珠兰不服龙岩市质量技术监督局封存强制措施和行政处罚案》中，国家质量技术监督局《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》关于查封、扣押的期限3个月的规定，明显违背《行政处罚法》关于证据先行登记保存7日期限的规定，因而不具有法律效力。

因此，具体实施这些规定时，就需要一些过渡性的规定弥合抽象规范与具体事实之间的差距。再次，一些上位法作出的全局性规定，需要属下的行政区域结合本地具体情况予以实施，而当这一区域不具有规章制定权时，便只有制定行政规定。

[17]本文所引用案例均来源于北大法律信息网，限于篇幅，不再做案情介绍。以食品药品监管领域为例，截至2010年9月，笔者从国家食品药品监督管理局网站查询到的结果显示：食品药品监管涉及到的法律、行政法规有8部，现行有效的规章有54部（共70部，16部废止、失效），行政规定则多达近2000件。[12]这种效力观是形式化的，是对现行法律体制的确认，有一定的合理性，但对社会现实缺乏应有的回应性和灵活性。对于相对人而言，他们有获得平等对待的权利，同时，其对行政惯例的信赖预期需要得到合理的尊重和保护。

总之，虽然合法性评价是效力认定的重要内容，甚至是最主要的内容，但毕竟效力认定不能完全等同于合法性评价。五、结语 在实践中，行政规定具有顽强的生命力和广阔的生存空间，但却存在诸多问题，一概承认或否认其效力都是不科学的。

对于规章而言，这种情况比较明显。再次，法院审理案件时，要将抽象概括的规定与具体的案件事实相结合，这必然要对相关规定进行解释。

之后颁布的《立法法》明确将法律、法规和规章列为我国正式的法律渊源。在行政诉讼中，行政规定到底具有怎样的法律地位和效力，应如何认定其效力，这不仅是具有重要意义的理论问题，且也是颇为棘手的实践问题。

但行政规定是行政机关作出行政行为的依据，在现实社会中具有重要的规范功能。行政规定的内容不得与上位法规定相抵触，这是原则。[6]在我国台湾地区，行政规则 [7]与法源实际上具有同样的机能。再次，在制定程序上，行政立法应当依据《立法法》、《行政法规制定程序条例》以及《规章制定程序条例》规定的程序制定，行政规定原先依据《国家行政机关公文处理办法》的规定制定，在《规章制定程序条例》颁布实施后，根据该条例第36条的规定：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。

四、行政规定效力认定规则 行政规定效力的附条件性，说明了法院对其具有选择适用权，这是在形式法治的框架内留出了实质法治的生存空间，以价值衡量的原则和方法补正形式法治在特定情境下的不正义。基于行政一体化和行政层级的组织原则，行政规定在行政系统内部具有约束力，通过实施，取得外部化效果，对相对人产生事实上的约束力。

[4]同时，有行政立法权的行政主体也可以制定行政规定，但到底何时何事该制定行政立法抑或行政规定，无论在理论上还是事实上都无严格明确的区分。故除显然违法外，为维持公平及行政圆滑运作，司法机关尤其行政法院通常亦予以尊重并加以适用，未曾怀疑其法源地位。

其实，这种理解有待商榷。当没有上位法的相关规定，而行政规定的内容也不属于法律保留的事项时，基于同样的理由，法院应当予以必要尊重。